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El bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración del artículo 208 de la Ley 599 de 2000, no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tiene autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento. [1]

En la conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al igual que en el resto de los delitos sexuales, siempre será información intrascendente la relativa al placer, agrado o cualquier otra emoción (ira, frustración, deseo, miedo, asco, etc.) que a la postre tuviera el autor al momento de perpetrar el acceso carnal o el acto sexual.

Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina:

“[…] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento o la voluntad– se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información relevante”[2].

[1] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado No. 33022. Octubre 20 de 2010.

[2] Laurenzo Copello, Patricia, ‘El concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español’, en Cancino, Antonio José (editor), El derecho penal español de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, p. 140.

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